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与此观点相反，有多位学者发现，虽然英美法系国家在理论上没有严格的公法、私法之分，但公法与私法却是这些国家的学者常用的理论分析工具。

3、宪法适用机关的自治性宪法适用机关的自治性表现为为了实现从宪法文本向宪法秩序的转换，必须有专门化的、权威性的和功能独立的宪法适用机关。[两者既在本源上相互关联]，那么世界只要不反乎常道，我们就可以希望最优良的生活方式当寓于各邦在现实状况下所可达到的最优良政体中。

人民的意志越是趋于全体一致，则公意也就越占有统治地位。于是，社会契约论者便采行「隐式契约说」的理论，洛克称之「默认」，布坎南称之「自愿受苦」，其意为：新一代自行选择是否要发动一场抗争或暴动，以共同毁灭为威胁，要求代表既得势力的旧一代与之重修社会契约。宪法规范体系的自治性首先要求规范要素的齐备性。宪法的历史是程序宪法向实体宪法再向综合宪法发展的历史，早期的宪法无不把财产和人身的程序保障放在重要的地位。他们的理念与知识只被误导于提升主观的抗争成功概率，而非用于修宪。

因此，在现有的政体制度得到根本性的改造之前，任何拟议中宪法委员会和宪法法院都只能是咨询性和辅助性的机构，否则就与我国政治体制运行的逻辑相悖。宪法修改是对应于政治宪法或形式宪法的一个概念，而在以亚里士多德为首倡并为孟德斯鸠、戴雪和萨维尼等人所继承的生活宪法形式下，则只发生宪法的变迁问题，似乎不可能有宪法修改存在的空间。若如此，则行为人的私人自治必将遭受重创。

法律形式主义倡导服从规则的统治，主张司法活动的消极性，代表了人类寻求法的确定性的努力，实值得吾人高度重视。若承认私人通过法律行为来行使立法权，则所谓法律行为生效要件正是私人被授权制定安排自己未来事务的规则时应遵循的基本条件，它属于界定私人立法权行使方式的规范，或者说是控制私人立法质量的规范。在此种状态下，私人藉其立法行为所创制的规则——亦即私人的自由意思——实具有至尊地位。（注：Reinhold Zippelius，Einführung in das Recht，Heidelberg，2003，Band4，S．108．）无论是团体设立自由、所有权自由、契约自由，还是婚姻自由、遗嘱自由等均为个人自由，概莫能外。

巴林则断定，在文艺复兴和宗教改革前，看不到个人自由的概念。在罗马，监察官密切监视着家庭生活。

试想，若不承认逻辑的主导地位，那还会有什么因素能在法律推理中发挥主导作用?直觉、个人的价值确信等对裁判的影响固然不能无视，但过度强调规则外因素的影响力，甚至让其窃取主位，只会导致裁判的不确定性乃至司法恣意。通过私法行为，人们创造调整当事人相互行为的个别规范，有时甚至是一般规范。由此可见，控制私人立法权的规范是空洞性、辅助性的。[18]（P.298）从这个意义上说，从政治哲学的视角思考私人自治可算是私法上私人自治研究的题中应有之义。

分配的正义所关切者则为社会合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理的承担义务。这些目标要求作出敏于语境的个别决定，从而对普遍性、形式平等性、确定性和可预测性构成了威胁。概括条款本身具有法官造法的功能，是司法者职务立法化，其间必须考量法规内容、社会事实、个案条件等种种因素，法官个人的价值理解与确信亦会发挥影响，不太可能消除法官判断的空间，也不能奢望判决达致客观性的水准或论证过程可获精确的检证，但要求法官在裁判中充分说理，向当事人、社会共同体论证具体化概括条款的合法性，以尽量缩小法官的判断空间，防免判断流于专断与恣意，提高裁判的透明度，不仅必要，且亦属可行。政治哲学的核心乃是对公权力的哲学思考，而其中，自由的保护(限制)更是核心中的核心，关涉于此的知识积累可谓卷帙浩繁。

从政治哲学视角研究私人自治问题，最核心与关键者乃在处理私人自治与国家管制之间的关系。但公权力干预并非总是最优的。

出于对国家权力潜在危险的悚惕，自由主义大师波普尔曾仿效中世纪唯名论的先驱奥卡姆首倡的著名原则——如无必要，毋增实体，而提出国家是一种必要的罪恶，如无必要，它的权力不应增加，[16]（P.446）告诫支撑权柄者时刻都应毋忘这一自由主义的剃刀（liberal razor）。（一）民事立法的谦抑性并不是立法者依法定方式作出的任何规则，即符合立法程序民主性的规则皆能有效地捍卫私人自治。

由此可见，积极自由的概念为福利国家、给付行政提供了重要的理论依据。（注：一些国内立法，甚至国际公约已实现了再交涉义务的法定化，参见《国际商事合同通则》第6．2．3条第1款规定。……尤其特别的是，我希望自我意识到自己是一个有思想、有意志、能动的存在，对于我所作的选择负起责任，并且能够通过提出我的想法及目的对这些选择作出说明。）职此之故，在古代人那里，我们今天视为弥足珍贵的个人选择宗教派别的自由，在古代人看来简直是犯罪与亵渎。因此，私法不仅要授予私人立法权，而且要规定私人立法权的行使方式，以使各人的自由得以协调。麦金泰尔指出，在大多数古代和中世纪社会中，像在许多其他前现代社会中一样，个人是通过他或他们的角色来识别的，而且是由这种角色构成的。

See Steven J．Burton，An Introduction tolaw and Legal Reasoning，p3（1995）．Wallace Loh把法律形式主义界定为:认为正义只能通过把固定的规则（大前提）按照形式逻辑的推理方法适用于特定的事实（小前提）从而得出判决（结论）的程式实现。[12]邓正来译/编:《西方法律哲学文选》(上)，法律出版社2008年版。

自由提出的要求是:一、个人责任的范围只能以他被认为可以作出判断的情形为限。[22]（P．293）最后，但绝非最无足轻重的是，此种制度设计在客观上害及行为自由。

社会的权威机构干预那些在我们看来最为有益的领域，阻碍个人的意志。消极的法律对于经济活动及营利行为，没有任何指导作用。

因此，当自由被指涉时，无论论者是讴歌自由还是抨击自由，最首要者乃厘清该自由究竟何所指，泛泛地谈论自由并无意义。与其说是意思说的有所不足，还不如说什么是将绚丽多彩的人类行为一般化为法律行为所必须付出的代价。[23][德]汉斯－贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版。其二，只有存在法律漏洞，或适用规则将产生极端不合理不公正的结果时，方能动用概括条款。

把这种思想在民事立法上具体化，立法者所要做的，就是应尽量减少强制性规范的配置，而增加任意性规范的供给。因此，为保证私人自治计，对立法权的限制当属不可避免。

对此，舍费尔指出，‘诚信需要高素质并且独立的法官。相较于大陆法系其他国家或地区相应制度——暴利行为制度，法院以显失公平的缘由干预当事人的私人自治相对更为容易。

所有法律系统，即使那些最独裁的政体所决定和控制的法律系统，至少为了私人互动的目的，都为其公民保留了一些自主领域。一个仅仅不去侵犯邻居的人身、财产或名誉的人，确实只具有一丁点优点。

这类规范具有以下特色：第一，抽象性。就古人而言，对于公务，在习惯上个人基本上拥有主权，但在一切私人生活上则处于隶属状态。[4][澳]库卡瑟斯:哈耶克与现代自由主义，载《公共论丛自由主义与当代世界》，张守东译，三联书店2000年版。在不能清晰断定强制性规范是否影响法律行为效力之时，宜作出有利于维护法律行为效力的选择，此即法律行为有效性维护原则（Aufrechterhaltung von Rechtsgeschaeften）。

民事立法权要用在刀刃上，强制性规范的配置应恰到好处。[16][英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳———科学知识的增长》，傅季重等译，中国美术学院出版社2003年版。

）所谓再交涉即有效存在的合同的当事人，根据其合意变更合同适应事情，为此目的的相互交涉义务[17]（P.422）。这类规范不依附于某一或某些特定目的，并不为某一特定的单个目的提供服务。

因此，尽量减少法律行为无效的情形，实为维护私人自治所必要。法律行为生效确实不能乖离实证法，但实证法在其间仅发挥承认的作用，而实证法之所以承认法律行为生效实是因为其是表意人据己意自主决定的结果。